一、问题的提出

　　“买卖不破租赁”作为租赁法律关系中基本的原则之一，在实践中对于保护承租人的居住权，平衡承租人和房屋所有权人之间的关系具有重要的意义。但是近些年随着大量商业租赁的出现，一味地强调“买卖不破租赁”往往会导致房屋买受人和承租人之间权利关系的失衡。

　　司法实践中，此类案件主要表现为：房屋出卖人隐瞒房屋出租事实，且出售房屋主要为毛坯房，或者未被承租人实际占有使用的房屋，房屋租赁合同也未进行登记备案，买受人在客观上无法判断房屋已被承租的事实。在买受人善意取得该房屋所有权后，承租人则往往会及时“现身”拿出一份先于房屋买卖合同签订的租赁合同，且多为长期租赁合同，要求行使租赁权，而且承租人与房屋出卖人均声称该房屋租金已经一次性付清。

　　如果房屋买受人以此向法院提起诉讼，要求承租人撤离房屋，行使对房屋的占有、使用权的，法院一般会以“买卖不破租赁”的原则予以驳回。如果买受人要求确认租赁合同无效的，则一般需要向法院举证证明房屋买受人和“承租人”之间存在恶意串通等情形，比如租赁合同系为倒签合同，但是对此的举证难度却很大，因为涉案的租赁合同基本内容均为打印，即使通过鉴定也难以确定准确的签订日期。

　　在这种情况下，房屋买受人作为善意受让人取得了房屋所有权，但是却因为一份效力待定、真伪不明的租赁合同，无法行使对房屋进行占有、使用、收益等基本的物权权能，是否有失公允，值得探讨。

　　二、实践中的处理思路

　　上海、浙江、江苏三地高院就房屋租赁合同的效力，以及能否对抗善意买受人的问题，以法律适用问题解答及审理指南的方式，提出了两种处理思路，具有一定的参考意义：

　　1、租赁合同未经登记备案不具有对抗效力

　　上海市高级人民法院认为租赁合同具有承租人在租赁物出卖时享有的优先购买权以及买卖不破租赁等较强的效力，如果租赁合同未经登记就具有这么强的效力，对于不知情的第三人会造成很大的损害，对交易安全造成严重的不利影响。应依据《上海市房屋租赁条例》第十五条关于“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”的规定，平衡交易各方的利益。当租赁合同未予登记，或者买受人不知道系争房屋租赁的事实的，相应的法律后果不能由买受人承担。承租人不能以“买卖不破租赁”为由，对抗买受人的房屋处分的权利，不能要求房屋租赁合同继续履行。

　　由此可见，上海市高院在处理租赁合同纠纷案件时，结合《上海市房屋租赁条例》中的相关规定，将登记备案作为租赁合同的对抗要件，具有一定的借鉴意义。

　　2、综合审查租赁合同真实性、签订时间、租金支付、占有情况

　　浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》中对人民法院执行被执行人的房屋时，案外人以其在案渉房屋被抵押、查封前已与被执行人签订租赁合同且租赁期限未满为由，主张拍卖不破除租赁的，执行机构应当进行的审查重点进行了归纳。如果租赁合同真实、合同签订于案渉房屋抵押、查封前，且案外人在抵押查封前已依据合同合法占有涉案房屋至今的，执行中应当保护案外人的租赁权。

　　江苏省高级人民法院发布的《执行异议之诉案件审理指南》中对承租人作为案外人提起执行异议之诉的，承租人的租赁权遭遇查封、抵押、拍卖等执行措施时，若租赁合同签订时间先于执行措施实施前或抵押权设立之前、租赁合同合法有效、租金已按约支付且承租人实际占有使用租赁物的，应认定租赁权具有对抗效力。

　　由此可见，浙江高院与江苏高院认为在此背景下认定是否适用“买卖不破租赁”应同时考察以下几个因素：

　　第一，租赁合同的真实有效。主要考察是否有证据证明租赁合同为虚假，或者名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系。

　　第二，考查租赁合同签订的时间节点。租赁合同的签订时间一般可以参考租赁合同的登记备案时间。也可以结合其他情况予以佐证。

　　第三，租金是否已按约定支付。若租金尚未支付或支付方式有悖于一般交易习惯，通过抵债等方式履行的，则租赁合同的真实性有待存疑。

　　第四，案外人是否在房屋抵押、查封前已经占有并且至今占有案渉房屋。

　　虽然上述规定主要针对的是执行过程中部分执行措施能否破租赁的问题，但因为该执行措施涉及物权的处置与“买卖”系一样的法理基础，故上述规定对于审查案件中是否适用“买卖不破租赁”仍然具有较强的参考价值。

　　三、房屋买卖何时能破租赁?

　　“买卖不破租赁”起源于二战后的德国，为保护居住人的利益而设，但随着社会经济的发展，尤其是商业租赁活动的大量涌现，一味地强调“买卖不破租赁”往往会造成矫枉过正的法律后果，忽视了对房屋买受人的保护，甚至成为出卖人和承租人恶意串通损害买受人利益的手段。因此，笔者认为法院在审理此类案件，尤其是涉及非住宅性质的商业租赁合同时，应当注意对租赁合同进行实质性审查，决定买卖行为能否突破租赁合同的效力。

　　1、审查租赁合同的实质要件

　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。实践中往往存在许多名为租赁合同，实质上为抵债协议或者委托经营管理合同，此类合同实质上不属于租赁合同，不应产生对抗租赁合同的效力。

　　第一，“买卖不破租赁”的法理基础是在于租赁合同的准物权性质，如果该合同为抵债协议或者委托经营管理合同，那么其合同性质应为普通债权，基于物权优于债权的原则，此类合同债权不应优先于买受人的房屋所有权。

　　第二，“买卖不破租赁”的立法目的是在于保护承租人的居住权，因为居住权关系到承租人的人身权益，理应予以特殊保护。但是类此合同中所谓“承租人”享有的仅为普通债权，没有理由给予其特殊的法律保护。

　　2、审查租赁合同是否完成公示

　　承租人承租房屋的事实，应当在客观上能够被公众知晓，如果买受人在客观上无法判断房屋是否出租的事实，却要承担不利的法律后果，对于买受人而言是极不公平的。因此，笔者认为租赁合同如需产生对抗善意买受人的效力，应完成以下两个方面的公示：

　　第一，法律上的公示，即是否进行租赁合同备案登记。对于租赁登记的效力，各地多以地方性法规的形式予以规定，主要将其作为行政管理手段的一种，并未规定违反该登记制度的法律责任。笔者建议，在认定租赁合同的效力上，可以借鉴《上海市房屋租赁条例》的规定，将案渉房屋是否进行租赁登记作为考察租赁合同是否具有对抗效力，或者确定租赁合同签订时点的判断标准。尤其是对于商业租赁合同而言，因承租人往往是较为成熟的商主体，且租赁标的物经济价值巨大，进行租赁登记备案也是承租人应尽的注意义务之一。

　　第二，事实上的公示，即是否实际占有该案渉房屋。租赁权的核心权能是对房屋的占有、使用，这也是“买卖不破租赁”对承租权进行保护的要义。如果承租人并未实际占有该房屋，一方面买受人在客观上无法判断房屋状态的，让买受人承担由此引起的法律风险是有失不公平的;另一方面“买卖不破租赁”的保护对象是承租人的占有、使用权，而承租人作为权利主体自身都没有行使该项权利，在此背景下，法律更无对此进行优先保护的必要了。

　　综上，在商业租赁蓬勃发展的今天，“买卖不破租赁”的立法基础逐渐弱化的背景下，我们对于房屋租赁合同和房屋买卖合同的关系处理上，尤其是对于商业地产而言，不应该片面地坚持“买卖不破租赁”，而应当全面地考察租赁合同的实质要件、公示情况等综合判断其能否对抗房屋买受人。