作者：张 勇 发布时间：2008-07-15 08:39:09

　　存在多种担保形式对于债权的实现利大于弊,而其中物保和人保并存共同保障债权实现的情况十分常见，如金融部门的借款合同，常常是不但有物作为抵押，通常要找个“保人”（民间的称呼）。此种情况下如何实现债权，担保法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）与物权法在此方面均有规定。但也有不明确的地方。本文就相关法律问题作一分析。

担保法的初步规定

　　担保法第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这说明：保证人对于物的担保以外的债权承担保证责任，如果物的价值足以偿还共同担保的债权，就由抵押物来清偿，保证人免责。如果抵押物是由债务人自己提供的，债务人自己的物清偿自己的债务，无可厚非，保证人可以免责。

　　然而，提供物保的是第三人呢，保证人还只承担物的担保以外的债权的保证责任吗？法律在这里没有区分物保是债务人自己提供还是第三人提供，这两种情况下都要求先由抵押物来承担担保的责任，采用了保证人绝对优待主义。同样，债权人放弃物保，保证人在物保的范围内是免责的。债权人放弃债务人自己的抵押物，就应该免除保证人责任。符合公平原则。但如果债权人放弃了第三人的物保，人保还当然免责的话，对于债权人想像的既有物保又有人保这样的双保险就不再保险了，因为总要先用物保来承担责任，人保的设定意义就不大了。但担保法第二十八条没做区分。实务界则必须依法行事。

担保法司法解释的发展

　　担保法司法解释第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”可以看出,担保法司法解释否定了担保法第二十八条不分青红皂白的笼统规定，否定了保证人绝对优待主义。这样，物保和人保就处在同一法律地位。因为不管是物保还是人保，都是债权人基于对第三人或第三人的物的信任才与债务人建立合同关系。

　　其实，人保的最终实现也是物保。债权人要想让保证人承担保证责任，表面上是让保证人的信誉来担保，一旦债务人不履行债务，保证人是要拿自己的财产抵给债权人。从这个意义上讲，人保就是物保。

　　另外，担保法司法解释第三十八条第二款规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这说明人保和物保所担保债权的份额有约定则按照约定，要充分尊重当事人的意思自治；如果没有约定，不论物保还是人保，一旦替债务人清偿了债权，不但有权向债务人追偿，而且也可以要求其他担保人承担相应的份额，那么这种份额到底是多少呢，法律没有规定，笔者认为应该是均分的。保人先承担了清偿责任，如果债务人暂时没有能力，物保人也要分担一半的清偿责任。这样也符合民法通则公平的原则。反过来，物保先承担了担保责任，同样可以要求人保承担一半的责任。这里，物保和人保表面上属于不同的担保形式，但也起到了连带清偿的作用。就是笔者认为的物保皆人保，人保皆物保。

　　笔者认为还有一个问题言明，这种情况下的物保和人保都是双方共同知道的，即共同担保。不一定达成合意，却一定要明知，如果物保和人保不知彼此存在，即债权人与人保人和物保分别签订了担保合同，不应该适用担保法司法解释第三十八条。债权人任意主张权利，不存在担保人之间相互追偿，应该单独承担责任。

物权法的最终定格

　　物权法第一百七十六条第一款规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”这句规定，不论物保是债务人自己还是第三人，和人保并存时，只要有约定，我们就要尊重，阐明了要尊重当事人意思自治的原则，比担保法的规定更加细致全面。

　　第二款和第三款规定：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这两款糅合了担保法和担保法司法解释的规定，明确区分了物保是债务人自己还是第三人，首次以法律的形式把物保和人保加以区分。为了不造成诉累，既然债务人自己提供了物保，债权人必须先主张物保。第三款的前半部分沿用了担保法司法解释第三十八条的规定，赋予了债权人在第三人提供物保的情况下的选择权，也就是债权人这时是自由的，可以任意主张物保和人保。不再是保证人绝对优待主义，而是物保和人保平等主义。

　　唯一不同的是：物权法没再明确规定承担了担保责任的物保人和保证人可以相互追偿，而只承认了承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿。为什么和担保法司法解释第三十八条不同呢？是在回避担保人之间的相互追偿，还是彻底否认担保人之间不能相互追偿？有观点认为，物权法既然没有规定担保人之间的相互追偿权，就是在否认。笔者不同意这种观点。虽然物权法没有规定人保和物保之间相互追偿，但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后将导致其他担保人的责任消灭，若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额，明显有失公平。但是，追偿的前提条件是物保人和保证人知道彼此存在，即知道除自己的物保或人保外还有对方人保或物保存在。

　　物权法之所以这样规定，相信不是立法者的疏忽，而是有意作此规定：实践中存在物保和人保担保同一债权时，彼此并不知道对方的存在，因为债权人分别与物保人保证人签订了担保合同，不是同一时间同一地点，物保人和保证人根本不相识，也不知还有一种担保形式在为同一债务人担保同一债权。这种情况下，不论债权人先主张了物保还是人保，被主张的担保人是不能向另一担保人追偿的，只能向债务人追偿。因为他自始至终就不知道另一担保人的存在。即使承担了担保责任后忽然发现还有另外的物保或者人保，笔者认为也不能追偿。因为探究他最初提供物保或者人保时，他就不知道还有另外一个担保人和他共同承担着风险，他是以自己抵押的财物或者个人的信誉来承担全部债务的担保风险的。所以，物保和人保客观上虽然并存，但物保人和保证人却不知道彼此存在的情况下，是不能相互追偿的，只能向债务人追偿。