二手房交易实务与风险防范

　　文/ 杨 雷

　　序

　　最近本律师接到很多关于二手房、动迁安置房等买卖方面的法律咨询，有上家咨询，也有下家咨询的，大致集中在贷款、付款方式及期限、交房、税费、违约责任等方面。一般而言，上、下家在签完房地产买卖居间协议并给付定金后，会就签署二手房买卖合同即《上海市房地产买卖合同》约定签署期限，并以定金担保最终签署该买卖合同。同时，下家在签约当日支付首付款，上下家依据该合同继续履行并直至完成交易。

　　下文中，本律师会就目前上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局根据《中华人民共和国合同法》和《上海市房地产转让办法》共同制定的示范文本即《上海市房地产买卖合同》(以下简称“二手房买卖合同”)的规定(也即买受人、出卖人将于房产中介处订立的二手房买卖合同)，根据该合同条款的顺序逐一解释与提醒，以飨读者。

　　案例

　　近期，本律师处理了一宗二手房买卖合同纠纷，下家是台湾同胞，在签署了二手房买卖合同后支付给上家60万首付款，同时，该买卖合同中附件三付款协议里明确约定上家在收到首付款3个工作日后，在贷款银行允许的最短时间内还贷，在中介陪同下前往房地产交易中心办理注销抵押登记。下家在签署该买卖合同后七个工作日内向银行申请贷款，合同约定的过户期限距离签约日相差6个多月。合同签约两周后，上家表示首付其中30万用于他处购房，现要求中介担保垫资30万后，再继续履行该买卖合同。之后，律师开展了上家资信及房屋权利状况的调查工作，在房地产交易中心查询到该房屋曾有被司法查封的记录，而且了解到上家履约能力存有疑问，其本人宣扬自己有黑社会背景。鉴于此，我的委托人决定收回房款挽回损失。在律师策略性建议下，我的委托人及时收回30万首付款后决定再起诉上家追究违约责任。

　　上述案例，之所以上家能挪用首付款，究其根本原因在于上家轻信中介，合同制定不严密。对于违约责任的举证责任在于受约方，要证明上家违约，也即证明上家在银行还贷最短时间未与还贷，该条款中“最短时间”很难确定，同时，过户时间又安排在6个月后，下家若等到该时间再起诉风险很大。所以，签合同看似小事，其实大有学问。对于上家尚有贷款未还的，在补充条款中至少应明确约定“本合同生效后x日内，出卖人与银行抵押权人或者其他权利人注销他项权利的登记，逾期未注销的，买受人有权追索出卖人的违约责任，按照合同第X条执行。”同时，还可以利用第三方资金监管或转按揭的模式，较为科学及合理地规避风险。

　　售、购房流程

　　本文所介绍的二手房买卖，不含较为特殊的五年内禁止上市交易的动迁安置房、涉及同住人的售后公房即房改售房以及开发商出售一手现房或预售期房，专指房地产权利人购买上市商品房后再转手交易的二手房买卖行为。

　　二手房交易流程，主要包括签约，过户，交房三个核心环节。一旦发生纠纷，当事人要采取法律措施追究对方违约的最直接、最根本的依据即二手房买卖合同。因此，二手房买卖合同也即签约在二手房交易流程中是最关键，最核心、最发挥作用的一个环节，不要忽视签约所能起到的策略作用。

　　签约提示

　　在上海市网上房地产网站，售、购房者可以轻易地下载到《上海市房地产买卖合同》的示范文本，在签约前应自己先看一下该二手房买卖合同，列出出售或购房可能出现的问题，针对本次交易特别关注而在示范文本中未列明的，应先考虑好如何在合同的补充条款中加以表述。

　　在中介公司签约，比较负责的中介会针对分期付款及方式与过户期限等主要条款征询双方意见。上、下家若第一次买卖房地产，因缺乏相关经验，亦无从把握可能产生的纠纷而匆匆签约。其结果，就是一旦发生纠纷，合同中没有规定，双方又达不成补充协议，很有可能让对方钻了空子而后悔不迭。

　　通常双方初步商谈完毕，客户会看到打印的《上海市房地产买卖合同》样本，首先映入眼帘的是《特别告知》，中介为了促成交易，会说这个告知可以跳过不看。但其实，如果客户仔细逐条看完特别告知的三、四页纸，基本上会肯定地认可其存在的价值。

　　律师就详细解释一下该特别告知中所隐藏的秘密：

　　1、共有、房改售房、夫妻财产共有的提示

　　《特别告知》第三条第一项规定：“……双方当事人订立房地产买卖合同时，应注意以下问题：1、共有人的权利。房地产权利登记分为独有和共有，共有指二个以上权利人共同拥有同一房地产，买卖房地产签订合同时，房地产权证内的共有人应在合同内签字盖章。原职工已购公有住房上市出售的，参加房改购房时的同住成年人应在合同附件五相关关系内表示同意出售，并签字盖章;因故无法在合同内签字盖章的，应出具同意出售的其他证明。房地产权证内的权利人将房地产出售前，应与其配偶协商一致，出售后配偶再提出异议的，由权利人承担法律责任。”

　　原则一：房屋共有即房产证上登记2人以上的，该二手房买卖合同需要全体共有人签字。其隐含的概念是法律上的无权代理或无权处分，若部分所有权人代签或空缺签名的，在无公证授权委托书的情形下，很可能该合同会被认定为无效或不成立。所以，需要全体共有人到场签署该合同才能保证合同有效，买受人才可依据该合同追究违约责任。

　　原则二：房改售房需要同住成年人签署同意出售。其隐含的法律意义在于同住人的有居住权或共有权。根据上海市高级人民法院《处理公有住房出售后纠纷的若干意见》规定，房屋产权人要求无产权的原公房同住人迁让的，对有扶养、监护关系的同住人应保护其房屋居住使用权;对其他同住人可根据其在他处有无住房等情况，分别作出处理。同时规定，按“九四”方案购买的房屋，产权证登记为一人的，在诉讼时效内，购房时的购房人、工龄人、职级人、原公房的同住人及具有购房资格的出资人主张房屋产权的，可确认房屋产权共有。

　　也就是说，房改售房的产权人在出售该房屋时应征得成年同住人的同意，并负责解决其相应权益。《民事法律适用问答(2003年第2期)》规定：“长宁法院民三庭反映，售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效?答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。”虽然有此规定，但购房人仍有可能陷入不必要的法律纷争。