【摘要】

“瘾君子”们有时会帮“朋友”带点毒品，并从中赚取点差价，他们靠赚取的差价为自己吸食毒品提供资金上的支持。这样的行为就是典型的以贩养吸，那么刑法对以贩养吸构成犯罪的情形，是如何定罪量刑的呢？

【案情】

韩某是一名“瘾君子”，因长期吸毒韩某早已倾家荡产，但也正因为长期吸毒，韩某熟知毒品的购买渠道、价格等情况。2013年3月一个偶然的机会，韩某的朋友叫韩某带了一点毒品，韩某从中获利数百元。

此后韩某便多次为“朋友”带毒品。2014年5月韩某被抓获，公安部门在清查韩某的住所时，搜出32克粉状物品，经鉴定含有“海洛因”毒品成分。

【评析】

一般情况下，以贩养吸的被告人被查获的毒品中必然有用以贩卖的部分以及用于自己吸食的部分，对此客观上很难进行区分与鉴别，那么 “以贩养吸”的行为应当认定为贩卖毒品罪呢还是非法持有毒品罪？

最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《大连纪要》）第一条规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，根据该条款对“以贩养吸”行为的规定，上海刑事律师认为“以贩养吸”行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件。

首先，“以贩养吸”的被告人，对其被查获的毒品具有贩卖以供自己吸食的目的。即“以贩养吸”的被告人，系以贩卖为目的而持有“其被查获的毒品”。

其次，持有毒品仅仅是毒品犯罪的中间状态，只有在非法持有毒品的人拒不说明毒品的来源，而司法机关根据已经查获的证据，又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。也就是，“以贩养吸”的被告人，以贩卖为目的而非法持有毒品，不能认定为非法持有毒品罪。

再次，以贩卖为目的而非法持有毒品，其持有毒品的目的决定其获得毒品的非法性，该行为已经将“以贩卖为目的而非法收买毒品”行为涵摄在内，而“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为属于贩卖毒品的行为。

因此，“以贩养吸”的被告人，持有“其被查获的毒品”本身就属于“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，而不能认定为非法持有毒品罪。

【判决】

法院根据查明的事实，以被告人韩某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金。判决后被告人韩某不服提出上诉。二审法院审查后认为，韩某多次贩卖毒品并从中赚取差价以供自己吸食毒品，其行为符合“以贩养吸”的特征，依照相关规定，其被公安机关查获的毒品应当认定为贩卖毒品数量，遂依法驳回韩某的上诉，对原审判决予以维持。

【结语】

    持有毒品客观上只是毒品犯罪的一个过程，并非犯罪行为的最终目的。一般情况下被告人持有毒品后或是将毒品用以贩卖，或是将毒品用于自己吸食、或是将毒品提供给他人吸食等等。因此，应当以持有毒品最终的目的来对被告人定罪量刑，如果是用来贩卖的应定为贩卖毒品罪、提供他人吸食的应定为引诱、教唆、欺骗他人吸毒、强迫他人吸毒、容留他人吸毒与非法持有毒品数罪并罚等等，只有在无法确定持有毒品最终的目的或目的仅为自己吸食，且数量超过法定数量时，才能以非法持有毒品罪对被告人定罪量刑。