我国法律建立离婚损害赔偿制度意义重大，它有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识。但是我国离婚精神损害赔偿制度仍然存在立法上的缺陷，笔者试作出系统分析并提出些许完善建议，是为美芹之献，仅供司法实务界、学术理论界和立法机关参考。

　　一、离婚精神损害赔偿制度概述

　　(一)概念

　　离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担民事责任。

　　离婚损害赔偿制度，是2001年新修订后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

　　日本民法中将离婚损害赔偿制度称为离婚抚慰金制度，有时亦称为离婚原因抚慰金制度。离婚精神损害赔偿是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿，因此，从严格意义上讲，是指对这种离婚本身进行安抚的慰抚金。

　　(二)离婚精神损害赔偿的性质

　　精神损害赔偿的法律性质，是财产赔偿责任。确定之性质有以下三点根据：

　　1、以财产方式作为主要救济手段

　　就广义而言，精神损害包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向受害人给付财产的基本形式，救济受害人受到侵害的权利。对于财产的损失用赔偿方法救济，是财产救济手段，对于非财产的精神损害用赔偿方法进行救济，仍然是财产救济手段。

　　2、精神损害赔偿的基本功能仍然是填补损害

　　精神损害赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是填补损害。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损害无法用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损害赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到平复的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损害赔偿虽然有所不同，但就填补损害的基本功能而言，却是一致的。

　　3、我国民事立法明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失

　　《民法通则》第一百二十条的两个条款均规定有“赔偿损失”，这里的赔偿损失与该法第一百三十四条规定民事责任方式中的“赔偿损失”系同一概念。因此可以理解我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。既然如此，确认我国精神损害赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。

　　需要注意的是，精神损害赔偿责任在本质上是一种财产赔偿责任，指的是在进行精神损害赔偿时，以金钱的形式对受害人进行赔偿。我国侵权责任制度包括财产损害赔偿、人身损害赔偿与精神损害赔偿三种责任，他们在本质上都是财产赔偿责任，不能将财产赔偿责任与财产损害赔偿予以混同。

　　(三)离婚精神损害赔偿的功能

　　1、具有填补损害的功能

　　填补损害，是损害赔偿制度中的基本救济手段。其最基本的功能就是填补受害人所受的损害。通过补偿损失，使受害方的权益得到救济和补偿。离婚财产损害赔偿，目的在于弥补财产损失，其赔偿范围应以因离婚所受的损失(包括直接损失和间接损失)为限。对无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补损害的作用。

　　2、具有精神补偿与抚慰的功能

　　离婚精神损害赔偿的抚慰金，是一种特殊赔偿金，兼具精神补偿和精神抚慰双重功能，具有抚慰受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。夫妻本来就是特定人身关系中的权利、义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重，由过错方赔偿受害人遭受的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，有助于受害人恢复身心健康。所以离婚损害赔偿主要是精神损害赔偿。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要，至少可以保证其在正常的婚姻生活遭到解体后，有足够的物质条件去调整和缓和因此遭受的打击，并重新为自己设定人生的目标。

　　3、具有制裁过错方的功能

　　根据我国民法理论，损害赔偿具有制裁违法行为的功能。应该说，让过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。只要过错方的行为侵害了配偶他方的权益，就应承担相应的法律责任，否则就有违法律上的公平原则和理念。通过责令过错方承担损害赔偿责任，使其不仅未因其行为获益，而且对其过错行为的损害后果承担损害赔偿责任，这本身就是对过错行为的制裁与惩罚。这种制裁不仅是对过错方的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为将产生的不利后果，以减少这类行为的发生，从而维护社会的婚姻家庭关系的稳定。

　　4、具有保护无过错方的功能

　　实行离婚损害赔偿，还可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，对于单亲家庭的生活保障，特别是子女的健康成长，也会起积极作用。笔者认为，通过离婚损害赔偿，在一定程度上能够减少离婚后配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。

　　从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

　　以上是离婚精神损害赔偿的性质与功能的介绍。我国法律建立离婚损害赔偿制度意义重大，它有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。

　　(四)离婚精神损害赔偿的特点

　　《婚姻法解释》第二十八条规定：《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。但是，与其他民事侵权精神损害赔偿相比，离婚精神损害赔偿有其自身的特点，这些特点在司法实践中必须得充分考虑到。

　　1、主体的特定性

　　离婚精神损害的主体是夫妻，具有合法的夫妻关系是适用这种特殊精神损害赔偿的前提，而一般精神损害的主体没有特指。

　　2、行为的法定性

　　离婚精神损害中，有过错的一方实施的侵权行为是由法律规定的，具体就是四类法定行为，而一般精神损害行为没有这种限制。

　　3、客体的单一性

　　离婚精神损害侵害的客体是存在于夫妻之间的配偶权和无过错方的人格权。而在一般精神损害行为中，过错方的侵权行为导致了公民的姓名、肖像权、名誉权等人格方面和身份方面的伤害。

　　4、义务的人身依附性

　　离婚精神损害行为是违反了夫妻之间的忠实义务，这种忠实义务具有较强的人身依附性，仅存在于合法夫妻之间。而一般精神损害行为所违反的义务具有广泛性，也不具有人身依附性。

　　5、结果的双重性

　　离婚精神损害行为的结果是双重的，一方面导致无过错的精神上的痛苦和创伤，另一方面也导致了夫妻感情的破裂、婚姻关系的结束。而一般精神损害只能导致了相应权利的损害，不会引起人身关系的变化。

　　(五)建立离婚精神损害赔偿制度的意义

　　1、有利于完善法律体系

　　事实上，我国《宪法》和《民法通则》对于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和评选陷害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为，应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释，扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。

　　2、有利于保护离婚当事人的合法权益

　　从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年大约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。

　　3、是实现“离婚自由”的重要保障

　　在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志;社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。

　　例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方(多为中年男子)有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位--而不仅是财产--也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。

　　离婚精神损害赔偿制度不是随着婚姻制度的出现而诞生的，它的产生是在社会进步的过程中，女性的人格和精神利益受到关注并在法律上得以确认的结果。

　　(六)离婚精神损害赔偿的构成要件

　　离婚精神损害赔偿作为侵权损害赔偿的一种，其构成要件与侵权损害赔偿构成要件相一致，也就是：

　　1、有违法行为存在

　　违法行为的存在是承担法律责任的基础，根据新《婚姻法》第46条规定只有实施了“重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员”四种行为之一的，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任。

　　(1)重婚，是指有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配偶身份权。

　　(2)有配偶者与他人同居，《解释》第2条规定：“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，而以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”

　　此种表述包含了以下三层意思：一是将那些有配偶者与同性之间形成的同居关系排除在《婚姻法》调整的范围之外。二是此种表述排除了偶尔的、隐蔽的婚外性行为。三是持续一定的时间、稳定地共同居住。

　　(3)家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。《解释》第1条将家庭暴力限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员和精神的行为。其实家庭暴力还有不作为的方式，如言辞侮辱、不给予适当衣食、患病不给治疗、居住上的歧视性待遇、几个月不理不睬等。实施家庭暴力行为侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还可能是健康权或者身体权。

　　(4)虐待和遗弃，《解释》第1条还明确界定了虐待“的情形，即”持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待“。即经常性、持续性地以积极作为的形式伤害家庭成员的行为。遗弃，是指对需要赡养、扶养、抚养的家庭成员不履行物质上的供养行为。

　　2、行为人的过错

　　过错是支配行为人从事侵权行为的故意和过失的心理态度。过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。行为人实施违法行为在主观上必须是出于故意的心理状态。正是由于行为人主观上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客观上又实施了违反婚姻法的行为，最终导致其配偶的利益受到损害。需要指出的是，这里的过错是特定，并非指任何过错，而是有导致新《婚姻法》第46条规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃的行为的故意。实践中如何判断行为人是否具有主观故意呢?笔者认为，从新《婚姻法》第46条规定的情形看，只要存在法定的四种情形之一的即可认定具有主观故意。

　　3、有损害事实

　　损害事实是侵权责任构成的前提。损害，仅指由于《婚姻法》第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。财产损害，是指违法行为人的行为导致受害人既得财产和应得财产利益的损失。非财产损害，包括人身损害和精神损害。人身损害，如身体机能毁损、器质改变等。精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权;精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。对于财产损害和人身损害，应当全部赔偿;而对精神损害，可参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的标准予以赔偿。

　　4、因果关系

　　这里讨论的因果关系，是指夫妻一方的过错行为是导致另一方受到损害的直接原因，不是间接原因，也不仅仅是造成损害发生的条件。在司法实践中，物质利益的损失，必须有充分的证据证明，才能认定有因果关系。对于精神利益的损害，只要配偶一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种违法行为之一，就可以认定受害方遭受的精神损害与其配偶的过错行为之间存在因果关系。

　　5、因违法行为而导致离婚

　　这是婚姻关系中的侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须有离婚事件的发生。按照《解释》第29条的规定，有权依据离婚损害赔偿制度提出赔偿请求的人，即合法婚姻关系中的无过错行为方只有在提出离婚请求时才能提出离婚损害赔偿请求，如果不起诉离婚而单独提起损害赔偿诉讼的，受理案件的机关不予支持。这就是说，我国法律不提倡”婚内赔偿“，因为按照我国《婚姻法》规定的夫妻财产制度，婚内赔偿没有实际意义。