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论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(下)
发布时间:2017-07-01 19:01:00作者: 上海律师网浏览量:927 ℃

根据英国法院的实践,在一方当事人提出基础合同存在非法性的抗辩时,应该区分两种情况,即基础合同的违法性从裁决上看十分明显,和基础合同的违法性从裁决上看并不明显这两种情况进行处理。
  1.基础合同的违法性从裁决上看十分明显
  有时仲裁庭在裁决书中并未理会基础合同违法性问题,而是径自对争议作出了最终裁决,可是从裁决书中对案件事实的叙述来看,违法性是很明显的,比如Westacre案。在该案中,Jugoimport-SPDR在英国法院提出了拒绝承认与执行裁决的抗辩,其理由是:尽管裁决否认了合同中的行贿内容,但裁决本身的论证分析表明的确存在着使用个人影响的行为,因此违反了英国公共政策。
  有时仲裁庭考虑了基础合同违法性问题,并且认为确有某种违法事实存在,但是仍然依据某种理由,比如根据合同准据法这种违法性并不成立,对争议行使了管辖权并作出了裁决。Hilmarton案就属于这一类。
  从这两个案件的审理来看,英国法院都肯定了在基础合同的违法性从裁决上看十分明显的情况下,法院对仲裁庭所作的事实认定有重新审查的权力。如前说述,英国法院将按照Lemanda案所确立的原则对裁决进行审查并决定是否给予承认与执行。
  2.基础合同的违法性从裁决上看并不明显
  在基础合同的违法性从裁决上看并不明显的情况下,向法院提出抗辩的一方当事人必须提出证据证明自己的主张。在Soleimany案中,英国法院采取了分两步进行审查的办法,一般称之为“Soleimany方法”(Soleimany approach)。[43]根据这一方法,如果有初步表面证据(prima facie evidence)表明存在非法性,法院将对裁决的可靠性进行初步审查(preliminary enquiry)。初步审查的主要方面包括:是否有相反的证据?仲裁员是否已经明确断定合同并不是非法的,或者仅仅是合理推断他得出了这一结论?是否有事实表明仲裁员对进行这一调查并不适格?裁决是否有可能是通过恶意或欺诈手段取得的等等。如果初步审查的结果表明裁决是可靠的,那么就应驳回当事人的抗辩;如果初步审查的结果表明裁决并不可靠,则法院将对非法性问题进行全面审查(full scale enquiry)。在全面审查阶段,对裁决提出异议的当事人将被允许对仲裁员的事实认定提出异议,他们必须向法庭证明:尽管仲裁员已经作出了裁决,但基础合同确实存在着非法性。值得注意的是,根据Westacre案中法官们的观点,上面列举的审查事项并非是穷尽的,而是例举。所有的法官都承认,非法性的严重程度同样是“Soleimany方法”的考察事项之一,尽管它并没有被收录在列举事项中。这意味着,即使基础合同被证实是非法的,无论是违反了履行地法还是准据法,只要法官认为其非法性程度还未达到应被拒绝承认与执行裁决的程度,就应该驳回当事人的抗辩。[44]
  尽管“Soleimany方法”在英国法院实践中得到了相当的支持,但对具体运用中的某些问题,即使在审理该案的法官中,看法也不一致。
  首先,英国法院的实践表明,如果当事人提供的仅仅是曾经在仲裁程序中提供过的证据,通常不会导致对裁决的重新审查;如果当事人提供的是在仲裁程序中尚无法提供的新证据(fresh evidence),且该证据将对裁决结果产生实质性影响的话,法院将进行重新审查。但有些时候,介于上述两种情形之间,当事人提出的证据虽然是在仲裁程序中没有提供的,但却属于本来能够提供而未提供的,那么“Soleimany方法”是否还能适用呢?对此,Mantell法官表示,“…在缺乏新证据的情况下,我会认为不存在拒绝执行该裁决的正当理由”;而Colman法官则认为,只要当事人提出了在仲裁程序中未曾提出的证据,就应允许法庭对裁决进行重新审查。[45]
  其次,对于非法性的严重程度究竟是应该在初步审查中进行,还是应属于全面审查的对象呢?Waller法官将非法性的严重程度看作初步审查的对象,而Mantell和Hirst两位法官则认为,既然非法性的严重程度是考量两种公共政策之间平衡的重要因素,那么它理所当然应该归于全面审查的范围。
  不难发现,英国法院采用“Soleimany方法”这种看似复杂的处理方法实际上是试图在两种公共政策,即维护仲裁终局性的公共政策和拒绝执行非法合同的公共政策之间寻求一种平衡:在当事人能够提供新证据的时候,法院认为拒绝执行非法合同的公共政策应该得到优先考虑;在当事人不能提供新证据的时候,维护仲裁终局性的公共政策就占了上风。我们认为,在当事人提出了本来在仲裁程序中可以提供却未提供的证据时,考虑到腐败的巨大危害性及执行一个涉及腐败的裁决所带来的消极影响,应该允许法院对裁决进行审查,这正是上述两种关系微妙的公共政策之间的平衡点。此外,从实务角度考虑,尤其是从程序的效率性考虑,无疑将非法性的严重程度放到初步审查阶段更为合适。这是因为如果在初步审查阶段就已经查明非法性并未严重到必须拒绝承认与执行的地步,那么就不需要再进行全面审查,大量的时间与精力也将相应得到节省。[46]
  四、我国涉及贿赂行为仲裁的现状与对策
  在我国,随着国际经济交往的迅猛发展,一方面各涉外仲裁机构的受案量在逐年递增,另一方面商事交易中存在的各种腐败问题也屡见不鲜。就笔者所知,目前尚无关于我国仲裁机构受理涉及贿赂的案件或者我国法院审查涉及贿赂的外国仲裁裁决的报道,但这一问题仍是不容回避的。以下我们从三个方面对我国的立法与实践状况进行介绍并提出相应建议。
  (一)可仲裁性与仲裁协议的执行
  我国《仲裁法》对于涉及贿赂的合同能否仲裁没有作出明确规定,但该法明文确立了仲裁协议独立性原则,2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也做了类似规定。[47]可以说,在我国,涉及贿赂的合同具有可仲裁性是有立法和实践基础的。不过,我国《仲裁法》和实践尚未采纳管辖权/管辖权原则,现行的由仲裁机构决定仲裁管辖权异议的作法,不尽合理之处及对仲裁效率的负面影响已引起注意。[48]我们认为,《仲裁法》和各仲裁机构应尽快顺应当今国际商事仲裁的发展潮流,接纳管辖权/管辖权原则,规定由仲裁庭独立自主地决定自己对涉及贿赂的合同争议的管辖权,并进行审理。值得一提的是,中国国际经济贸易仲裁委员会曾经受理过一个贸易合同纠纷,经查明,当事人违背中国《海关法》,以贸易为名行走私之实,仲裁庭以认定合同无效、双方的利益不受法律保护结案。[49]本案虽不涉及贿赂,但同样是源于一个非法合同,仲裁庭没有因为当事人之间的交易涉嫌犯罪就否认其可仲裁性,而是行使了对该案的管辖权并最终作出了裁决。我们认为,该案仲裁庭的处理方法是一个很好的榜样,同样应该适用于涉及贿赂的仲裁案件。

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