因为毒品质量差而想退货，但是在退货时被民警现场抓获，那么能否认定行为人具有非法持有毒品的主观故意？又是否能构成非法持有毒品罪呢？日前，湖南省娄底市检察院在办理陈涛等4人贩卖、窝藏、转移毒品一案中，依法追诉的两名非法持有毒品的漏犯，被法院判处刑罚。上海刑事辩护律师强调，毒品犯罪无小事，任何与毒品相关的犯罪都要进行追究和严惩，非法持有毒品后想退货的，还是构成非法持有毒品罪。

2018年2月1日，陈涛等4人涉嫌贩卖、窝藏、转移毒品一案移送审查起诉，承办检察官在审查案卷时，发现一个奇怪的“事实”：吸毒人员李丹和曾青辉在2017年10月24日商议向陈涛购买100克冰毒，商定价格为125元每克，约定一人分一半。当晚，李丹便电话联系好陈涛进行交易，交易后李丹将冰毒带到曾青辉家由曾保管。“二人购进100克冰毒的行为，系明知是毒品而予以购进持有，按照现行法律条规，二人的行为已构成非法持有毒品罪。”承办检察官介绍，在起诉意见书中却没有看到侦查机关将二人列为犯罪嫌疑人移送审查起诉，这是为何？原来，该案在侦查过程中，有这样一个插曲：李丹将冰毒带到曾青辉家后，二人拿出毒品试吸，发现质量相当不好，遂计划找陈涛退货。2017年10月26日，李丹和曾青辉一起去陈涛所租房屋商议退货，三人就如何退货没有达成一致，就在他们争吵过程中，民警进屋将房内人员全部抓获，李丹和曾青辉所购的毒品在陈涛所租房屋的茶几上被查获，经称量共计96.04克。二人因冰毒质量差而想退货，并在退货现场被抓获，那被抓获时他们是否还具有非法持有毒品的主观故意？被抓获时他们是否对毒品还处于非法持有状态？曾青辉和李丹购买毒品后持有是事实，如果曾经非法持有毒品即可认定为非法持有毒品，那这二人构成犯罪无疑，该案的罪与非罪，如何把握？构罪还是不构罪？追诉还是不追诉？一旦追诉，如果法院认为不构罪，则有无罪风险，是错案；不追诉，两人持有毒品数量应当判处七年以上有期徒刑，并且毒品犯罪是严重影响社会治安和国家稳定的多发性犯罪，如不依法打击，则放纵了该类犯罪，是对社会秩序的不负责任。承办检察官根据自身的法律专业知识及多年的办案实践经验认为，依法打击毒品犯罪符合刑法的立法精神，决定追诉。在查阅大量法律书籍和资料过程中，发现2018年《人民司法·案例》法学书籍中第17期刊载了广东省高级法院终审判决的全某和欧某等人贩毒案，具有相似的犯罪事实，该判例的终审判决进一步支持了承办人的观点。庭审中，承办检察官及时提供了上述案例，对此类情形如何定罪进行了精准的法律分析。近日，经湖南省高级法院终审判决，李丹因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金1万元；曾青辉因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金1万元。

上海刑事辩护律师认为：非法持有毒品罪中的持有，是指行为人对毒品具有事实上的支配能力，而不是简单地以持有的时间长短进行考量，本案中的被告人在购买毒品后就已经持有毒品，在退货时对毒品仍然具有实际支配的能力，因此还是构成非法持有毒品罪。

《刑法》第三百四十八条：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

沪律网指出：行为人对毒品具有事实上的支配能力，不仅包括直接持有，还包括间接持有，具体表现为通过第三人进行持有，在形式上毒品是掌握在第三人的手中，但是如何对毒品进行处置的决定权的还在行为人的手里，行为人可以通过对第三人发出指示来处置毒品，而且第三人也会服从行为人的指示。